überblick

Aufsicht und Regulierung bei Initial Coin Offering (ICO)

Der Gründerszene haf­te­te schon immer etwas magi­sches an. Magisch erschei­nen heut­zu­ta­ge vor allem die inves­tier­ten Summen, die sich nicht sel­ten im ein- bis zwei­stel­li­gen, manch­mal sogar drei­stel­li­gen Millionenbereich bewe­gen, als auch die Begrifflichkeiten, die in die­sem Zusammenhang immer häu­fi­ger genannt wer­den. In Deutschland rela­tiv neue Erscheinungen sind in die­sem Zusammenhang die nicht min­der magisch wir­ken­den Amerikanismen wie Blockchain, Smart Contracts oder auch das soge­nann­te Initial Coin Offering1, kurz ICO.

Je glän­zen­der die Augen jun­ger, tech­ni­kaf­fi­ner und gera­de­zu eupho­ri­sier­ter Jungunternehmer dabei wer­den, wenn alles zusam­men kommt, näm­lich Geld, Technik und Magie, ent­ste­hen umso grö­ße­re Sorgenfalten bei euro­päi­schen und natio­na­len Aufsichts- und Regulierungsbehörden, zumal der Eine oder Andere die dot.com-Blase zu Beginn die­ses Jahrhunderts bereits längst ver­ges­sen und/oder wirt­schaft­lich ver­daut haben dürf­te. Die Gründerszene scheint sich in die­sem Zusammenhang nicht immer ganz bewusst zu sein, dass sie sich bei dem Einsatz die­ser neu­en Technologien in Wiklichkeit häu­fig in der bedroh­li­chen Nähe zu einem rela­tiv stark regu­lier­ten und beauf­sich­tig­ten Umfeld bewegt, was der Idee des Crowdfunding als alter­na­ti­vem Finanzierungsinstrument für Start-Ups, also dem Einsammeln von Wagniskapital unter Umgehung streng regu­lier­ter Prozesse, im Grunde dia­me­tral gegen­über steht.

Inital Coin Offering (ICO)

Bei dem Initial Coin Offering (ICO) oder auch Initial Public Coin Offering (IPCO) han­delt es sich unter enger Anlehung an den Börsengang = Initial Public Offering (IPO) um eine recht jun­ge Methode des Crowdfunding, bei der mit­hil­fe der über die Distributed Ledger oder Blockchain Technologie (DLT) elek­tro­nisch gene­rier­ten und ver­wal­te­ten soge­nann­ten „Token” Kapial für die Verwirklichung einer Geschäftsideee auf­ge­nom­men wer­den soll. Bei einem ICO gibt eine Einzelperson oder ein Unternehmen selbst gene­rier­te „Token” her­aus und ver­kauft sie anschlie­ßend im Austausch gegen her­kömm­li­che oder noch häu­fi­ger gegen vir­tu­el­le Währungen wie bei­spiels­wei­se Bitcoin, Ether , Ripple oder Stellar. Die Besonderheit beim Initial Coin Offering besteht u.a. dar­in, dass die Merkmale und der Zweck die­ser „Token” von sei­nem Herausgeber ver­trag­lich mit sei­nen Abnehmern im Wesentlichen frei bestimmt wer­den kön­nen und sich dadurch in Abhängigkeit von der jewei­li­gen Geschäftsidee deut­lich unter­schei­den. Gerade hier­in liegt der beson­de­re Reiz als auch die gene­rel­le Eignung des Initial Coin Offering für eine unbe­stimm­te Vielzahl unter­schied­li­cher Geschäftsmodelle.

Einige „Token” ermög­li­chen die Benutzung oder den Kauf von zukünf­ti­gen Waren oder Dienstleistungen, die der Herausgeber mit dem Erlös aus dem ICO ent­wi­ckelt. Mit ande­ren „Token” wer­den Stimm- oder Genussrechte an dem her­aus­ge­ben­den Unternehmen oder Anteile an sei­nen künf­ti­gen Einnahmen erwor­ben. Einige „Token” haben kei­ner­lei Mehrwert für den Erwerber und wie­der ande­re wer­den gehan­delt und/oder las­sen sich nach ihrer Herausgabe an spe­zia­li­sier­ten Kryptowährungs-Handelsplattformen gegen her­kömm­li­che oder vir­tu­el­le Währungen ein­tau­schen.

Stellungnahme der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA)

Unter dem Eindruck des rasan­ten Zuwachses von ICOs im Jahre 2017 hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) die an ICOs betei­lig­ten Unternehmen mit einer Mitteilung vom 13. 11. 2017 gewarnt, dass bei der Herausgabe selbst gene­rier­ter „Token” die ggfls. ein­schlä­gi­gen regu­la­to­ri­schen Anforderungen zwin­gend ein­ge­hal­ten wer­den müs­sen. Das ESMA hat in sei­ner Mitteilung die Besorgnis zum Ausdruck gebracht, dass häu­fig die an ICOs betei­lig­ten Unternehmen ihre damit ver­bun­de­nen Aktivitäten aus­ge­übt hät­ten, ohne dass das ein­schlä­gi­ge anwend­ba­re EU-Recht ein­ge­hal­ten wor­den sei. Selbst wenn nach der jewei­li­gen Ausgestaltung von Inhalt und Zweck der her­aus­ge­ge­be­nen „Token” die in Rede ste­hen­de Geschäftsidee unter Einsatz eines ICO im Einzelfall aus dem Anwendungsbereich der bestehen­den Regeln und damit auch aus dem regu­lier­ten Bereich her­aus­fal­len kön­ne, so sei es jeden­falls dann, wenn „Token” als Finanzierungsinstrument anzu­se­hen sind, höchst­wahr­schein­lich, dass die an ICOs betei­lig­ten Unternehmen eine regu­lier­te Anlagetätigkeiten betrei­ben. Darüber hin­aus könn­ten ICOs ggfls. auch als öffent­li­che Angebote auf Übernahme über­trag­ba­rer Wertpapiere ange­se­hen wer­den. Als anwend­ba­re Vorschriften kämen dann je nach Ausgestaltung äußerst schar­fe Schwerter, näm­lich die Prospektrichtline, die Finanzmarktrichtline, die Richtlinie über die Verwalter alter­na­ti­ver Investmentfonds oder auch die Vierte Geldwäsche-Richtlinie in Betracht.

Stellungnahme der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) im Hinweisschreiben vom 20. 2. 2018

Im Grunde noch deut­li­cher for­mu­liert es die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in ihrem Hinweisschreiben vom 20.2.2018, zu dem sie sich nach der offen­sicht­lich ein­ge­tre­te­nen Verunsicherung und den des­halb ver­mehr­ten Anfragen auf Einschätzung der Unbedenklichkeit von Geschäftsmodellen und den damit beab­sich­tig­ten „Token” ver­an­lasst gese­hen hat­te.

Die BaFin weist in ihrem Hinweisschreiben dar­auf hin, dass dann, wenn ein­schlä­gi­ge regu­la­to­ri­sche Anforderungen nicht ein­ge­hal­ten wer­den, dies die Untersagung ent­spre­chen­der Vorhaben bzw. Geschäfte durch die BaFin zur Folge haben kön­ne. Darüber hin­aus stell­ten Verstöße unter Umständen auch Ordnungswidrigkeiten dar, die durch die Verhängung von Bußgeldern geahn­det wer­den kön­nen. Sofern sogar Anhaltspunkte für die Begehung von Straftaten vor­lä­gen, erfol­ge eine Abgabe des Sachverhalts an die zustän­di­ge Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Strafverfolgung. Die BaFin emp­fiehlt des­halb in ihrem Hinweisschreiben den betrof­fe­nen Marktteilnehmern, sich im Hinblick auf „Token” im Vorfeld von geplan­ten Vorhaben bzw. Geschäften mit aus­rei­chen­der Vorlaufzeit mit den zustän­di­gen Fachreferaten der BaFin abzu­stim­men. Die Pflicht zur Einhaltung gesetz­li­cher Vorgaben besteht ins­be­son­de­re vor dem Hintergrund etwai­ger Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Die Prüfung rich­tet sich nach den gesetz­li­chen Voraussetzungen der Rechtsnormen im Bereich der Wertpapieraufsicht, d. h. ins­be­son­de­re des WpHG, WpPG, der Marktmissbrauchsverordnung (MAR), des VermAnlG sowie wei­te­rer ein­schlä­gi­ger natio­na­ler Gesetze und EU-Vorschriften im Bereich der Wertpapieraufsicht.

In Fällen des geplan­ten Einsatzes von „Token” prüft die BaFin im Rahmen einer sorg­fäl­ti­gen Einzelfallprüfung, ob es sich bei den her­aus­zu­ge­ben­den „Token” nach Sinn und Zweck um ein Finanzinstrument im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) bzw. der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II), um ein Wertpapier im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) oder um eine Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) han­delt. Je nach Ausgestaltung steht der Handel mit „Token” als Bankgeschäft, nament­lich als Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) oder Emissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG), als Finanzdienstleistung, nament­lich als Anlagevermittlung, Anlageberatung, Betrieb eines mul­ti­la­te­ra­len oder orga­ni­sier­ten Handelssystems, Platzierungsgeschäft, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung, Eigenhandel oder Anlageverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4, 11 KWG), nach § 32 Abs. 1 KWG sogar unter Erlaubnisvorbehalt.

Fazit

Unter dem Gesichtspunkt, dass sich das tech­ni­sche Setup eines Blockchain und damit die Entwicklung eige­ner „Token” heu­te mit rela­tiv ein­fa­chen Mitteln über Open-Source-Tools als auch in recht über­schau­ba­rer Zeit bewerk­stel­li­gen lässt, soll­ten Gründer vor der Ingangsetzung recht­lich sorg­fäl­tig prü­fen las­sen, ob sich ihre Geschäftsidee unter Einsatz des Initial Coin Offering im Ergebnis als Finanzinstrument oder Bankgeschäft erweist. Sollte die Wahrscheinlichkeit hier­für hoch sein und die­ser Umstand von der BaFin nach einer Einzelfallprüfung auch noch bestä­tigt wer­den, dürf­te die Verwirklichung der ange­dach­ten Geschäftsidee unter Einsatz von „Token” ohne gra­vie­ren­de Anpassung des Geschäftsmodells bereits im Keim erstickt sein, weil sich die Umsetzung im beauf­sich­tig­ten und regu­lier­ten Umfeld regel­mä­ßig als gro­ße Hürde erweist. Genau dies woll­te man aber durch den Einsatz von Mitteln des Crowdfunding gera­de ver­mei­den.

Wegen der in Amerika ver­gleich­ba­ren Problematik im Zusammenhang mit der stren­gen Aufsicht und Regulierung von Initial Coin Offerings (ICO) durch die United States Securities and Exchange Commission (SEC) sucht man dort bereits nach Modifikationen und/oder Alternativen zum Initial Coin Offering (ICO), die mit kaum weni­ger magi­schen Begriffen wie Security Offering Token (STO), Interactive Initial Coin Offering (IICO), Initial Supply Auction, Simple Agreement for Future Tokens (SAFT), Airdrop usw. ein­her­ge­hen. Das Licht am Tunnel ist also noch nicht sicht­bar, son­dern der Tunnel wird offen­sicht­lich län­ger.

Fußnoten

  1. Instruktiv zum Thema: Christopher Hahn und Adrian Wons, Initial Coin Offering (ICO), Unternehmensfinanzierungen auf Basis der Blockchain-Technologie, in: essen­ti­als, Wiesbaden 2018, 47 Seiten
Dr. Andreas Daniel

Dr. Andreas Daniel

Dr. Andreas Daniel ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Fachanwalt für Steuerrecht in Berlin. Er ist bei der Rechtsanwaltskammer in Berlin seit 1997 zugelassen und Gründer der auf das Wirtschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei daniellegal. Nach dem Abitur in Leverkusen (1986), Grundwehrdienst bei der Marine in Eckernförde, Flensburg und Kiel (1986-1987) sowie dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Trier (1987-1993) schloss sich dort zunächst eine zweijährige wissenschaftliche Tätigkeit als Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sozialrecht und Rechtsphilosophie bei Herrn Prof. Dr. Peter Krause an (1993-1995). Nach dem Referendariat (1995-1997) legte er in Berlin sein Zweites Juristisches Staatsexamen ab und promovierte 2001 an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Trier zum Doktor der Rechte.